Hukuk Bülteni 2024/1

Değerli Müşterimiz,

Son günlerde, ülkemiz ve dünyada kripto varlıklarla ilgili bazı önemli gelişmeler yaşanmıştır. İç hukukumuzda; kripto varlıkların düzenlenmesine ilişkin olarak, 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi tasarısı hazırlanmış, globalde ise; spot piyasalarda Bitcoin fonlarına yatırım yapabilmenin önünü açan ETF (Exchange Trade Funds/Borsa Yatırım Fonu) başvurusu, SEC (U.S. Securities and Exchange Commission/ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu) tarafından onaylanmıştır.

Bu gelişmeler ışığında, işbu hukuk bültenimizde, kripto varlıklara ve 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda Kripto Varlıkların ve Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcıların Düzenlenmesine Dair Değişiklik Taslağı ile 2024 yılı içerisinde mevzuatımıza yerleşmesi öngörülen düzenlenmelere değinilecektir.

1. Özet;

Bilindiği üzere, kripto varlıkların tarihi, 2009 yılında Satoshi Nakamoto takma adını kullanan bir kişinin Bitcoin’i tanıtmasıyla başlamıştır. Bitcoin’in başarısı, birçok alternatif kripto paranın (altcoin) da ortaya çıkmasına yol açmıştır.

Güvenlik, kara para aklama ve terör finansmanın önlenmesi, yatırımcıların korunması, vergilendirme ihtiyaçlarının karşılanması, finansal ve global sistemle uyum sağlanması gibi unsurların düzenlenmesi bakımından yasal çerçevenin oluşturulması, kripto dünyasını daha güvenilir, kullanılabilir ve sürdürülebilir bir hale getirmeye yönelik hedeflerin gerçekleştirilmesinde önemli bir yer tutmaktadır.

Dünya genelinde kripto varlıklara yönelik yasalaşma hareketleri tam hızıyla devam ederken; ülkemiz mevzuatında, kripto varlıklara ilişkin yasal düzenlemelere ihtiyaç duyulduğu yadsınamaz bir gerçektir. Bu kapsamda, 25.10.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı yıllık programında, Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı tarafından hazırlanan plan dahilinde dijital varlıklara yönelik mevzuat çalışmaları ele alınmış ve yasanın 2024 yılında tamamlanması hedeflenmiş, konuya ilişkin 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi tasarısı hazırlanmıştır.

1. Kripto Varlık ve Blokzincir Nedir?

Ülkemizde yasalaşması öngörülen kripto varlıklara ilişkin tasarının içeriğine değinmeden önce kripto varlık ve blokzincir kavramlarını açıklamak faydalı olacaktır.

Kripto varlık; dünyada genel kabul görmüş bir tanımlamaya sahip olmamakla birlikte AB regülasyonuna göre, “dağıtılmış defter teknolojisi (bir ağ üzerinde bulunan verilerin birden fazla alanda eş zamanlı erişilebilir, güncellenebilir, doğrulanabilir olmasına imkan sağlayan, merkeziyetsiz, dijital altyapı ve protokoller) veya benzer bir teknoloji kullanılarak elektronik olarak aktarılabilen ve saklanabilen bir değerin veya hakkın dijital temsili” şeklinde ifade edilmektedir. Ancak bazı ülkelerce emtia, para, finansal enstrüman şeklinde farklı farklı nitelendirmeleri de bulunmaktadır. Bizim ülkemizde hazırlanan tasarıya göre ise; “dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup saklanabilen, dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan ve değer veya hak ifade edebilen gayri maddi varlıklar” olarak tanımlanmaktadır. Fakat en basit anlatımıyla kripto varlıkların, blokzincir teknolojisi üzerine inşa edilmiş dijital varlıklar olduğu söylenebilecektir. Sizlerin de bildiği üzere Bitcoin, en gözde kripto varlıktır.

Blokzincir; adından da anlaşılacağı gibi, verilerin bloklar halinde birbirine bağlı bir zincir şeklinde saklandığı bir veri tabanı teknolojisidir. Bu bloklar, birbirine önceki bloğun verilerini referans gösteren özel bir kod ile bağlanır. Bu sayede, bir blok üzerinde yapılan herhangi bir değişiklik, tüm blok zinciri boyunca etkilerini gösterir. Blokzincirin en önemli özelliklerinden biri de değiştirilemez olmasıdır, yani bir bloğa bir kez veri eklenirse, geriye dönük olarak bu veri değiştirilemez hale gelmektedir. Blokzincir teknolojisiyle kripto varlıkların, merkeziyetsiz ve güvenli bir şekilde transfer edilmesi mümkündür.

Örnek vermek gerekirse; bir kişi geleneksel bankacılık sistemleri yerine kripto varlık olan Bitcoin’i kullanabilir. Bu kişinin sahip olduğu Bitcoin, blokzincir üzerinde kaydedilmiş bir dizi işlemle temsil edilmektedir. Kişi Bitcoin’ini göndermek istediğinde, blokzincir üzerinde yeni bir işlem bloğu oluşturulur ve bu blok, gerçekleştirilen transferin tarihi, miktarı, gönderici ile alıcı adresleri gibi detayları içerir. Bu bilgiler bir kez kaydedildiğinde, geri dönüp değiştirilmeleri mümkün değildir. Bu işlem, merkezi bir otoriteye ihtiyaç duyulmadan, doğrulama işleminin blokzincir üzerinde otomatik olarak gerçekleştirilmesiyle tamamlanmaktadır. Böylelikle, kripto varlıkların transferi daha hızlı, daha güvenli ve geleneksel finans sistemlerine göre çok daha düşük maliyetli olmaktadır.

C.         Kripto Varlıklara İlişkin Yasa Taslağı Neleri Öngörmektedir?

6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi kapsamında Sermaye Piyasası Kanunu’nda yapılması öngörülen düzenlemeler aşağıda maddeler halinde sıralanmaktadır:

• Cüzdan, Kripto varlık, Kripto varlık alım satım platformu, Kripto varlık hizmet sağlayıcı, Kripto varlık saklama hizmeti, platform kavramlarının ve TÜBİTAK’ın tanımlamalarına yer verilmiştir.
• SPK (Kurul), sermaye piyasası araçlarının kayden ihraç edilerek MKK tarafından izlenmesi yerine, kripto varlık olarak ihracına ve bunların oluşturulup saklandıkları hizmet sağlayıcılarca sunulan elektronik ortam nezdinde kayden izlenmesine ilişkin esasları belirleyebilecektir. Sermaye piyasası araçlarının kripto varlık olarak ihracı halinde; hakların izlenmesi, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi ve devredilmesinde, bunların oluşturulup saklandıkları elektronik ortamdaki kayıtlar esas alınacaktır. Kurul bu elektronik ortamdaki kayıtlarla MKK sistemi arasında entegrasyon sağlanmasını zorunlu tutabilecektir.
• Kurul, kripto varlıkların (dağıtık defter teknolojisinin veya benzer bir teknolojik altyapının geliştirilmesi suretiyle oluşturulan ve değeri bu teknolojiden ayrıştırılamayan nitelikte olanlar) satış ya da dağıtımının, ortaklığa veya borçlanmaya tabi olmaksızın kitle fonlaması yöntemiyle yapılması konusunda belirleme yapabilecektir. Bu belirlemede teknik kriter değerlendirmesi yapmak üzere TÜBİTAK’tan teknik rapor isteyebilecektir. Bir kripto varlığın teknolojik özelliklerinin uygun görülmesi ve kitle fonlamasına konu edilmesi bunların kamuca tekeffülü anlamına gelmeyecek, kitle fonlaması faaliyetlerine bankacılık mevzuatı hükümleri uygulanmayacaktır.
• Kurul’un Sermaye piyasası araçlarına özgü haklar sağlayan kripto varlıklara yönelik düzenleyici işlem tesis etme, özel ve genel nitelikte kararlar alma, tedbir ve yaptırım uygulama, kripto varlık hizmet sağlayıcılara, platformlar üzerinden kripto varlıkların alınıp satılmasına, takasına, transferine ve kripto varlıkların saklanmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi düzenlenmektedir.
• Kripto varlık alım satım platformlarının kurulabilmesi ve faaliyete başlayabilmesi Kurul iznine tabi tutulmaktadır. Kurulca izin verilebilmesi için ise bilgi sistemleri ve teknolojik altyapı konularında TÜBİTAK’ın belirleyeceği standartlara uygunluk aranmaktadır. Bu platformların tüm faaliyet ve süreçlerinde uymaları gereken ilke ve esasların kapsamı oldukça geniş tutularak Kurul tarafından belirleneceği ifade edilmektedir. Ayrıca, pay devirlerinde Kurul izninin alınması zorunlu tutulmakta, düzenlemelere aykırı olarak gerçekleştirilen devirlerin pay defterine kaydedilemeyeceği, kaydedilirse devrin hükümsüz olacağı belirtilmektedir.
• Kripto hizmet sağlayıcıların ortaklarının, yönetim kurulu üyelerinin, temsilcilerinin sahip olması gereken nitelikler, Kripto varlık hizmet sağlayıcının sermaye yapısına ilişkin koşullar, pay, oy, imtiyaz, temsil konuları tüm detay ve istisnalarıyla birlikte düzenlenmektedir.
• Platformlar nezdinde işlem görecek kripto varlıkların belirlenmesine ve bunların işlem görmesinin sonlandırılmasına ilişkin yazılı prosedür oluşturulması zorunlu tutulmakta, kamu tarafından tekeffül edileceği anlamına gelmemek kaydıyla, bu konuda ilke ve esasların, TÜBİTAK’ın görüşü alınarak kripto varlıkların teknolojik özelliklerine ilişkin teknik kriterlere yer verilmesi suretiyle Kurul tarafından belirleneceği ifade edilmektedir.
• Müşterilerin kripto varlık transferlerinin gerçekleştirildiği cüzdanlara ve nakit transferlerinin gerçekleştirildiği banka hesaplarına ilişkin kayıtlar kripto varlık hizmet sağlayıcılarınca güvenli, erişilebilir ve takip edilebilir şekilde tutulacak, tüm işlem kayıtlarının bütünlüğü, doğruluğu ve gizliliği sağlanacaktır. Müşterilerinin kripto varlık transfer işlemlerinin karşı tarafında olan cüzdan adreslerinin sahibine ilişkin olarak kripto varlık hizmet sağlayıcıları, müşterilerinden beyan alacak, beyanların doğruluğundan müşteriler sorumlu tutulacaktır. Kripto varlık hizmet sağlayıcılar, beyanların tutarlılığı konusunda işin gerektirdiği gerekli mesleki dikkat ve özeni göstermek ve bu kapsamda gerekli önlemleri almakla yükümlü olmakla birlikte beyanların doğruluğuna ilişkin bilgi ve belgeleri talep halinde Kurula ve yetkili makamlara sunmakla yükümlü tutulmaktadır.
• Platformların müşterilerine ait kripto varlıkların, müşterilerin kendi cüzdanlarında bulundurulması esas tutulmakla, kripto varlık bulundurma ve saklamaya ilişkin platformların, hizmet sağlayıcıların, müşterilerin hak ve sorumlulukları detaylı biçimde ortaya konulmaktadır.
• Müşterilerin kendi cüzdanlarında bulundurmayı tercih etmedikleri kripto varlıklara ilişkin saklama hizmeti için BDDK tarafından uygun görülen bankalarca veya Kurulca yetkilendirilmiş diğer kuruluşlarca saklama hizmeti sunulmasına ilişkin düzenlemeler getirilmektedir.
• Müşterilere ait nakit ve kripto varlıklar, kripto varlık hizmet sağlayıcıların malvarlığından ayrı olduğu, kayıtların buna uygun olarak tutulacağı belirtilmektedir. Ayrıca, müşterilerin her ne suretle olursa olsun kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan nakit ve kripto varlıkları, kripto varlık hizmet sağlayıcılarının borçları nedeniyle, kripto varlık hizmet sağlayıcılarının mal varlığı ise müşterilerin borçları nedeniyle kamu alacakları için olsa dahi haczedilemeyecek rehnedilemeyecek, iflas masasına dâhil edilemeyecek ve bunlar üzerlerine ihtiyati tedbir konulamayacaktır.
• Platformlar ve müşteriler arasında kurulacak sözleşmelerin Kurul tarafından belirlenen yöntem ve şekillerde gerçekleştirileceği ifade edilmektedir. Kurul bu sözleşmelerin düzenlenmesine, kapsamına, değiştirilmesine, ücret ve masraflara, sözleşmenin sona ermesine ve feshine ve bu sözleşmelerin içeriğinde yer alması gereken asgarî hususlara ilişkin belirlemeler yapabilmekle birlikte sorumluluğu ortadan kaldıran veya sınırlandıran her türlü sözleşme şartını da geçersiz kılmaktadır.
• Kripto varlık platformları, müşterilerinin işlemlere ilişkin itirazlarını ve şikayetlerini etkin şekilde çözecek dahili mekanizmaları kurmakla; Kripto varlık hizmet sağlayıcılar sözleşme ilişkisi kurdukları müşterilerin kimliklerini, hesap açmadan önce 11/10/2006 tarihli ve sayılı 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri kapsamında tespit etmekle yükümlü tutulmaktadır.
• Kripto varlıklara yönelik yatırım danışmanlığı ve portföy yöneticiliği yapılmasına ilişkin usul ve esasların Kurul tarafından belirleneceği düzenlenmektedir.
• Platformlar ve müşteriler arasında doğabilecek uyuşmazlıklar genel hükümlere tabi tutulmaktadır.
• Platformlarda fiyatlar serbestçe oluşmakla, yurtdışı piyasalarda da işlem gören ve fiyatı yurtdışı piyasalarda da oluşan kripto varlıklara ilişkin işlemler hariç olmak üzere, Platformlar tarafından; işlemlerin güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil, dürüst ve rekabetçi bir şekilde gerçekleşmesinin sağlanacağı ve piyasa bozucu nitelikteki eylem ve işlemlerin tespit edileceği, önlenmesi ve tekrarlanmaması amacıyla emir ve işlem esaslarının belirleneceği, bünyelerinde gerekli gözetim sistemi dahil her türlü önleyici tedbirlerin alınacağı, piyasa bozucu nitelikte eylem ve işlemlere ilişkin olarak tespitlerin yapılacağı, bu nitelikteki eylem ve işlemleri gerçekleştiren hesapların kısıtlanacağı, durdurma ve kapatma dahil olmak üzere gerekli tedbirlerin alınacağı ve ulaşılan tespitlerin rapora bağlanarak Kurul’a bildirileceği ortaya konulmaktadır.
• Kripto varlık hizmet sağlayıcılarına yönelik gerçekleştirilecek denetimin kapsam, usul ve esasları belirtilmektedir.
• Platformlardaki yayın, ilan, reklam, duyurular, yatırımcı tazmini, hizmet sağlayıcıların hukuka aykırı eylemlerinden kaynaklanan zarar, kusur ve sorumluluk, siber saldırı, teknik arızalar, operasyonel hatalardan kaynaklanan zarar, kusur ve sorumluluk, kripto varlık hizmet sağlayıcılara icra edecekleri faaliyetleri gösteren yetki belgesi, kripto varlık hizmet sağlayıcıların bağımsızlık ilkesi çerçevesinde mali denetimi ve bilgi sistemleri denetimi, kripto varlık hizmet sağlayıcıların tabi olacağı hükümler, kripto varlıkları konu edinen rehin sözleşmelerine, Taşınır Rehni Kanunu uygulanmayacağı, müşterilere ait nakit ve kripto varlıklara ilişkin tedbir, haciz ve benzeri her türlü idari ve adli taleplerin kripto varlık hizmet sağlayıcıları tarafından yerine getirileceği, açıklık bulunmayan hususlarda karar, tedbir, işlem yönünden Kurul’un yetkili olacağı, Kanunun uygulama kapsamı, bankalar nezdinde tutulmakta olan kripto varlıklara ilişkin bankacılık, yatırım ve icra hukuku uygulamaları, yatırım kuruluşlarınca müşteri nakitleri için bankalar nezdinde açılan hesapların banka muhasebesinden ayrı bir hesapta izleneceği ve düzenli olarak Kurul’a bildirileceği, izinsiz sermaye piyasası faaliyetleri, izinsiz kripto varlık hizmet sağlayıcılığı faaliyeti uygulanacak tedbirler, kripto varlıklara yönelik hukuka aykırı yatırım danışmanlığı ve portföy yöneticiliği faaliyeti, kripto varlık hizmet sağlayıcılarda zimmet ve buna ilişkin özel soruşturma usulü, kripto varlıklara ilişkin şahsi sorumluluk, platformların faiz gelirleri hariç tüm gelirlerinin azami %10’u olmak üzere Kurulca her takvim yılı için belirlenen oranda Kurul bütçesine gelir olarak kaydedilmesi, Kanun kapsamında TÜBİTAK tarafından gerçekleştirilen iş ve işlemler ile denetimler için TÜBİTAK’a ödeme yapılmasına ilişkin usul ve esaslar, Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, platform olarak faaliyet gösterenlere yönelik izin, yurt dışında yerleşik platformların Türkiye’de yerleşik kişilere yönelik faaliyetlerini sonlandırması gibi başlıklar da tasarıda düzenlenme alanı bulmaktadır.

Vurgulamak gerekir ki, yukarıda belirtilen düzenlemeler, henüz taslak aşamasında olup, yapılacak değişiklik ve ilavelerle nihai şeklini alması ve yasalaşması beklenmektedir.

D.     Sonuç;

Temmuz 2022’de FATF, (Financial Action Task Force/Mali Eylem Görev Gücü) kripto para düzenlemelerindeki eksiklikler sebebiyle ülkemizi gri listeye dahil etmişti. Türkiye’nin, finansal sisteminin uluslararası standartlara uygunluğu açısından bu gri listeden çıkabilmesi, özellikle kripto varlık sektöründe gerçekleştireceği belirli düzenlemeler ile mümkün olacaktır.

Gri listeden çıkmak adına atılacak adımların en başında, kripto varlık sektörünü düzenlemeye yönelik kapsamlı lisanslama süreçleri gelmektedir. Lisanslama süreçleri, sektörde faaliyet gösteren menfaat sahibi paydaşların belirli standartlara uymasını ve şeffaf bir şekilde faaliyet göstermesini sağlayarak ekosisteme olan güvenilirliği artıracaktır.

Ayrıca, vergilendirme konusunda yapılacak düzenlemeler de Türkiye’nin FATF’nin beklentilerine uyum sağlamasında etkili olacaktır. Kripto varlık işlemlerinin vergilendirilmesi, sektörde şeffaflığı artıracak, vergi kaçakçılığını önlemeye yönelik önemli bir adım olacaktır. Bu yönde, vergi mevzuatında yapılacak güncellemeler de, sektörün mali bütünlüğünü sağlamak adına büyük bir öneme sahiptir.

Bu bakımdan kripto varlıklara ilişkin yasa tasarısının, gereksinimlere belirli ölçüde karşılık veren nitelikte olduğu ve mümkün olan en kısa sürede yasal statü kazanması gerektiği söylenebilir ve fakat bu yolda gerekli tamamlayıcı ek düzenlemelere de ihtiyaç duyulacağı açık ve kaçınılmazdır.

Dijitalleşen dünyada, kripto varlıkların benzersiz özellikleri ve teknolojik avantajları, finansal sistemlerde ve yatırım alanlarında çığır açar nitelikte olup, günümüz konjonktüründe daha fazla ilgi ve kabul görmelerine neden olmaktadır. Bu bağlamda, kripto varlıkların yükselen önemi, dijital finansın evriminde devir değiştirici bir döneme işaret etmektedir.

Saygılarımla,

Nilsu KAYI – Avukat